Theo Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình (bên thế chấp) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (bên nhận thế chấp).
Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ 3 giữ tài sản thế chấp.
Về điều kiện để thế chấp nhà, theo khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014, giao dịch về thế chấp bằng nhà ở thì nhà ở phải có đủ điều kiện sau đây:
Có giấy chứng nhận, trừ trường hợp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, nhà tình nghĩa…
Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu.
Đang trong thời hạn sở hữu nhà ở đối với trường hợp sở hữu nhà ở có thời hạn.
Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật.
Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở.
Ngoài điều kiện đối với nhà ở thế chấp, bên thế chấp còn phải đáp ứng các điều kiện sau (theo khoản 1 Điều 119 Luật Nhà ở 2014): Là chủ sở hữu nhà ở hoặc người được chủ sở hữu cho phép, ủy quyền để thực hiện thế chấp; Nếu là cá nhân thì phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật dân sự; nếu là tổ chức thì phải có tư cách pháp nhân (trừ trường hợp tổ chức tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương).
Tại Điều 326 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất như sau:
Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người nhận chuyển quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Như vậy, theo quy định nêu trên, chủ sở hữu đất có quyền thế chấp nhà mà không thế chấp đất. Tuy nhiên, việc thế chấp nhà mà không thế chấp đất sẽ phát sinh 2 trường hợp: Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất; Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất.
